Zapis, zgodnie z którym zamawiający może zamówić większą ilość produktów z jednej pozycji asortymentu niż wynika to z wykazu stanowiącego załącznik do umowy także w sytuacji, gdy następuje ono równocześnie z zamówieniem mniejszej ilości produktów z innej pozycji asortymentu, bez wskazania minimalnej ilości poszczególnych produktów nie jest zgodny z przepisami.
Zgodnie z art. 16 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 58 § 1 k.c. stanowi, że „czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy”.
Zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości dokonania jednostronnej oraz arbitralnej zmiany ilości poszczególnego asortymentu w ramach wszystkich pozycji, która to zmiana może przybrać postać dowolnego zwiększenia bądź zmniejszenia ilości produktów z wybranych pozycji asortymentu, w tym również całkowitej rezygnacji z niektórych pozycji asortymentu, uniemożliwia potencjalnym wykonawcom prawidłowe oszacowanie rzeczywistej wielkości świadczenia, a w konsekwencji pozbawia wykonawców możliwości prawidłowego skalkulowania oferty oraz dokonania rzetelnej oceny ryzyka w oparciu o racjonalne i jednoznaczne kryteria. Tym samym dokonany w taki sposób nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uprawnienie, zamawiającego do dowolnego zwiększenia lub zmniejszenia produktów wyspecyfikowanych w OPZ prowadzi do sytuacji, w której określone w SWZ, a następnie w ofercie i załączniku do umowy konkretne ilości w zakresie poszczególnej grupy asortymentu, są nabywane przez zamawiającego zupełnie dowolnie, bez jakiegokolwiek związku z tymi wstępnie, precyzyjnie wskazanymi ilościami. Prowadzi to do braku zagwarantowania wykonawcy możliwości zaplanowania i odpowiedniego przygotowania się do realizacji poszczególnych zleceń ze strony zamawiającego. Takie zapisy w SWZ uznać należy za utrudniające uczciwą konkurencję, naruszające zasadę swobody umów oraz sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a w rezultacie za nieważne. Należy zrozumiale, precyzyjnie i jednoznacznie określić w zakresie każdego produktu leczniczego i wyrobu medycznego w liczbę (ilości) produktu leczniczego bądź wyrobu medycznego, do której zamawiający może zwiększyć zakres zamówienia, oraz okoliczności skorzystania z tej możliwości.
Brak wskazania minimalnej wartości lub wielkości zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji składających się na przedmiot zamówienia, a w rezultacie stworzenie stanu niepewności co do zakresu ilościowego zamówienia, uniemożliwia wykonawcom rzetelne przygotowanie oferty, obliczenie ceny zamówienia i przygotowanie się do jego realizacji. Ustanowiona przez zamawiającego tak daleko idąca, oparta na nieostrych przesłankach możliwość rezygnacji z dostaw będących przedmiotem umowy, utrudnia bowiem wycenę zamówienia i przerzuca na wykonawców całe ryzyko wynikające z niepodlegających żadnej kontroli decyzji zamawiającego. Brak jakiejkolwiek wiedzy wykonawców co do zakresu dostaw, które zostaną zrealizowane, czy też co do przyczyn uzasadniających zmniejszenie zakresu dostaw, utrudnia również należyte ukształtowanie współpracy z producentami leków oraz wyrobów medycznych, od których towar ten będzie nabywany.
Zgodnie art. 99 ust. 1 Pzp, „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Art. 433 pkt 4) Pzp stanowi, iż „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Stosownie zaś do art. 441 ust. 1 Pzp, „zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:
1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2) określają okoliczności skorzystania z opcji;
3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy”.
Postanowienia uprawniające Zamawiającego do dokonania jednostronnym oświadczeniem woli – bez oświadczenia woli wykonawcy – zmian w zakresie liczby (ilości) produktu leczniczego bądź wyrobu medycznego jaką wykonawca zobowiązany jest sprzedać zamawiającemu w zakresie każdego produktu leczniczego i wyrobu medycznego wymienionego w SWZ, przy czym zakres tych zmian jest dowolny – może polegać na zwiększeniu albo na zmniejszeniu tej liczby nawet do 0, a jedynym ograniczeniem jest obowiązek nabycia produktów leczniczych lub wyrobów medycznych za kwotę stanowiącą % wartości określonej w umowie- nie są zgodne z obowiązującymi przepisami.
Z art. 433 pkt 4) Pzp wynika norma zakazująca zawarcia we wzorze umowy postanowień przewidujących możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Norma ta ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zatem różnorakie okoliczności, których istnienie powoduje, że zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, ile dokładnie poszczególnych produktów leczniczych i wyrobów medycznych będzie potrzebował, nie mogą powodować, że opis przedmiotu zamówienia będzie niezgodny z tym przepisem. W konsekwencji bez znaczenia jest brak możliwości prognozowania zużycia na kolejne okresy, wpływu podejmowanych procedur medyczny, ilości pacjentów ich stanów na zużycie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, ilości przyjętych pacjentów i zmian tych w ilości w poszczególnych latach.
Zamierzająca ograniczyć zamówienie, należy wskazać minimalną liczby (ilości) produktu leczniczego bądź wyrobu medycznego, do której może ograniczyć zakres zamówienia, w zakresie każdego produktu leczniczego i wyrobu medycznego.
Opcja jest instrumentem pozwalającym zamawiającemu na nabycie produktów w ilości adekwatnej do zaistniałych po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian w zakresie jego potrzeb. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może wyłącznie „zastrzec” „opcję w górę”, to jest skutkującą zwiększeniem zakresu zamówienia, jak i postanowień określających „opcję w dół”, czyli prowadzących do zmniejszenia zakresu zamówienia. Postanowieniami takimi są postanowienia ograniczające zakres zamówienia, które jednak wymagają określenia „minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Nie jest nieprawidłowe zawarcie obu rzeczonych możliwości w jednym postanowieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy nawet powiązanie ich ze sobą. Niemniej przyjęcie, iż w zakresie, w jakim postanowienie to stanowi opcję, skorzystanie z tej opcji może nastąpić, jeżeli w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia znalazły się zrozumiałe, precyzyjne i jednoznaczne postanowienia umowne, które łącznie spełniają następujące warunki:
1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2) określają okoliczności skorzystania z opcji;
3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
Nie ulega wątpliwości, że w art. 433 pkt 4) Pzp, z którego wynika norma uprawniająca do zawarcia w umowie w sprawie zamówienia publicznego postanowień przewidujących możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego, o ile została w nich wskazana minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron, nie określono wymagań w zakresie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, jaka ma być wskazana w tych postanowieniach. Należy więc uznać, że przepis ten nie stawia żadnych ograniczeń co do wartościowego bądź wielkościowego zakresu ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego, pozostawiając mu swobodę w tej mierze. Istnieje więc możliwość ograniczenia zakresu zamówienia w takim zakresie, iż minimalna wartość świadczenia zamawiającego będzie wynosiła 51 % wartości określonej w umowie.
Przeczytaj także: Bez zdolności restrukturyzacyjnej SPZOZy czeka widmo zaciągania kolejnych pożyczek na spłatę długów
Źródło: WYROK z dnia 17 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza Sygn. akt KIO 3212/23
