Umowa może przewidywać postanowienia dotyczące zmiany umowy w zakresie przesunięć ilościowo- asortymentowych pod pewnymi warunkami.
Zmiana umowy
Istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy. Dotyczy to także znacznego rozszerzenia albo zmniejszenia zakresu świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy.
Zamawiający może jednak w ogłoszeniu o zamówieniu lub w umowie przewidzieć postanowienia obejmujące zasady zmian w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych. Należy wówczas określić rodzaj i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzenia. Wówczas dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym powstaje pytanie, czy zamawiający może w umowie przewidzieć zamiany ilościowo- asortymentowe przedmiotu umowy, tj. czy możne do umowy wprowadzić postanowienie dopuszczające dokonanie przesunięć ilościowych pomiędzy poszczególnymi pozycjami asortymentowymi nie zmieniając wartości umowy.
Zmiany ilościowo- asortymentowe jako opcja
Z jednej strony, jeśli postanowienia dot. przesunięć ilościowych pomiędzy poszczególnymi pozycjami dotyczą tej samej umowy zawartej z tym samym wykonawcą i zostały przewidziane w umowie, to wykonawca nie musi zgodzić się na dokonanie zmiany umowy. Jeśli postanowienia przewidują jednostronną decyzję zamawiającego to istnieje ryzyko, że takie postanowienia zostaną uznane za prawo opcji. Postanowienia przewidujące opcję muszą określać rodzaj i maksymalną wartość opcji oraz okoliczności skorzystania z opcji. Jeśli więc postanowienia nie będą określały maksymalnej wartości opcji, to czynności zamawiającego mogą podlegać unieważnieniu. Mogłoby dochodzić wówczas do żonglowania przedmiotem zamówienia poprzez zamawianie odbiegających od przewidywanych ilości poszczególnych produktów wskazanych w SWZ, tj. zmniejszenie ilości w danej pozycji asortymentowej mogłoby prowadzić do zwiększenia zamawianych ilości w innej pozycji asortymentowej.
Umowa powinna więc przewidywać minimalną liczbę (ilość)
produktu, do której zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, w zakresie każdego produktu wymienionego w specyfikacji warunków zamówienia. Powinna także zawierać zrozumiałe, precyzyjne i jednoznaczne określenie w zakresie każdego produktu wymienionego w specyfikacji warunków zamówienia liczby (ilości) produktu, do którego
zamawiający może zwiększyć zakres zamówienia, oraz okoliczności skorzystania
z tej możliwości. Samo wskazanie w umowie, że zamawiający zastrzega sobie prawo do niezrealizowania określonego procenta (np. 51 % wartości umowy) nie powoduje, że zapis jest prawidłowy.
Zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości dokonania jednostronnej oraz arbitralnej
zmiany ilości poszczególnego asortymentu w ramach wszystkich pozycji produktów, która to zmiana może polegać na dowolnym zwiększeniu bądź zmniejszeniu ilości
produktów z wybranych pozycji asortymentu, w tym również całkowitej rezygnacji
z niektórych pozycji asortymentu, uniemożliwia potencjalnym Wykonawcom
prawidłowe oszacowanie rzeczywistej wielkości świadczenia, a w konsekwencji pozbawia
Wykonawców możliwości prawidłowego skalkulowania oferty oraz dokonania rzetelnej
oceny ryzyka w oparciu o racjonalne i jednoznaczne kryteria.
Co na to KIO?
"51 % wartości świadczenia wykonawcy to 51 % wielkości świadczenia wykonawcy, czyli 51 % liczby (ilości) jednostek miary produktu leczniczego lub wyrobu medycznego wymienionego w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia SWZ, oraz że ograniczenie zakresu zamówienia nie może skutkować istnieniem obowiązku „sprzedaży i dostawy” Zamawiającemu niepełnego opakowania produktu leczniczego czy wyrobu medycznego. W zakresie tych części wielokrotnie iloczyn podanej w rozdziale II ust. 1 SWZ liczby jednostek miary i 51 % nie jest jednak liczbą całkowitą, wskutek czego nie jest jednoznacznie wiadomo, ile opakowań wykonawca zobowiązany będzie sprzedać Zamawiającemu, jeżeli ten ograniczy zakres zamówienia o 51 %. W przypadku części 51 zamówienia nie wiadomo wręcz, czy Zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, gdyż podana w rozdziale II ust. 1 SWZ liczba jednostek miary w tym zakresie wynosi 2."
"Z art. 31 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia
się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień”,
wynika, że skutkiem skorzystania z opcji jest zwiększenie zakresu zamówienia. Taki skutek
w zakresie danego produktu leczniczego bądź wyrobu medycznego wymienionego w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia SWZ - ma „zamówienie większej ilości produktów z jednej pozycji asortymentu” „niż wynika to z wykazu stanowiącego załącznik” do umowy w sprawie zamówienia publicznego, także w sytuacji, gdy następuje ono równocześnie z zamówieniem mniejszej „ilości produktów z jednej pozycji asortymentu” „niż wynika to z wykazu stanowiącego załącznik” do tej umowy. Wynika to z tego, że określona w § 5 ust. 10 ww. wzoru możliwość „zamawiania większej ilości produktów z jednej pozycji asortymentu i mniejszej z innej” nie jest w żaden sposób ograniczona pod względem ilości, zatem Zamawiający może dowolnie zwiększać „ilość” jednego „produktu” i dowolnie zmniejszać „ilość” innego „produktu”, na przykład „zamawiając” 10 opakowań produktu leczniczego więcej „niż wynika to z wykazu stanowiącego załącznik” do umowy w sprawie zamówienia publicznego i 1 opakowanie innego produktu leczniczego mniej „niż wynika to z wykazu stanowiącego załącznik” do ww. umowy.
Nie sposób w takiej sytuacji uznać, aby nie dochodziło do zwiększenia zakresu zamówienia,
przynajmniej w zakresie tego produktu leczniczego, którego Zamawiający „zamówił” więcej niż wynika to z ww. wykazu."
Przykłady negatywnych praktyk umownych
W przykładach negatywnych praktyk kontraktowych Urząd Zamówień Publicznych sklasyfikował postanowienia:
- “Dopuszcza się przesunięcia ilościowe pomiędzy pozycjami asortymentowymi przy zachowaniu maksymalnej wartości brutto umowy.”
- “Kupujący zastrzega sobie możliwość zmian ilościowych zamawianych produktów w zakresie poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia (tzn. będzie uprawniony do zamówienia niektórych produktów w ilościach większych aniżeli będzie wynikało to z przedmiotu umowy a niektórych produktów w ilościach mniejszych aniżeli określone w umowie) przy zachowaniu ogólnej wartości zamówienia (ceny) zastrzeżonej dla Sprzedawcy w umowie”.
Patronat merytoryczny KMITA KANCELARIA
Przeczytaj także: Skrócenie terminu składania ofert- jak uzasadnić.
Źródło: UZP
pzp
Sygn. akt KIO 3212/23 WYROK z dnia 17 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza
