W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający często żadają potwierdzenia, że wykonawca wykonał co najmniej określoną przez zamawiającego liczbę usług potwierdzających doświadczenie wykonawcy w wykonywaniu podobnych zamówień. Czy pojęcie usługi w takim wypadku odnosi się do jednej umowy?
Zamawiający może określić warunki dotyczące doświadczenia umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, tzn. będzie wymagał wykazania przez wykonawcę, że w okresie ostatnich kilku lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, co najmniej określoną liczbę usług podobnych do usługi, o wykonanie której się ubiega. W takim wypadku, z SWZ powinno wynikać, że czy usługa, o której mowa w warunku, obejmować musi jedną tylko umowę, czy nie. Jeśli zamawiający nie wprowadzi takiego postanowienia, które pozwalałoby przyjąć konkretną definicję usługi na użytek prowadzonego postępowania, można co najwyżej podjąć próbę wnioskowania, że jedna usługa odnosi się do jednej umowy. To jednak rodzi pewne wątpliwości w sytuacji, gdy wykonawca złoży wykaz usług na określoną przez zamawiającego kwotę, ale podając sumę usług składających się na podaną w SWZ kwotę.
W jednym ze spornych postępowań wykonawca zsumował usługi z kilku różnych umów, nie utożsamiając ich z jedną umową.
Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, KIO dostrzegła, że z treści Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie wynika definicja usługi i jej rozumienie. KIO uznała, że wobec tego, że Zamawiający w sposób jasny i nie budzący wątpliwości nie wprowadził wymagania do SWZ. “Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że, po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIWZ, które zdefiniują pojęcie jednego zadania (usługi, zamówienia, umowy) w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania:
– jak podał Sąd Okręgowy w K., w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 października 2009 r. w spr. XII Ga 311/09, “(…) trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIWZ (a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego), jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów (aneksów), a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIWZ zawiera zarówno kryterium wartości (6.000.000 zł) jak i czasu, (co najmniej dwa lata) i rozmiarów usługi (placówka licząca, co najmniej 200 łóżek). Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi, jako funkcjonalnej całości.”
– jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2013 r. w spr. KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIWZ przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane, jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: “Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania (wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej) zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji, co do faktu nie spełnienia wymogu SIWZ w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia. W tym zakresie Sąd Okręgowy w K. w wyroku (XII Ga 311/09), rozpatrując skargę na wyrok KIO stwierdził, iż “trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIWZ (a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego), jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów”. Ponadto sąd stwierdził, iż dla oceny tej sytuacji, “decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi, jako funkcjonalnej całości”. Tym samym Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie nie zasługuje na akceptację. Ponadto zdaniem Izby kwestia, czy określona wartość usługi została osiągnięta przy wykonywaniu tego samego przedmiotu na podstawie jednej czy kilku bezpośrednio następujących po sobie umów nie ma jakiegokolwiek wpływu na zdolność podmiotu do wykonania przedmiotowego zamówienia.”.
– Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2011 r. w spr. KIO 1468/11 i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia (a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIWZ opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]: “(…) wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie “jedno zamówienie” nie jest tożsame z pojęciem “jedna umowa”. W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, (co by nakazywało traktować je, jako umowę), lecz ogólnie o “zamówieniu”. Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne – wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem “zamówienie”.
– Analogiczny pogląd wyrażony został w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09: “Najczęściej- spotykaną i nie budzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy (lub kilka umów). Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować, jako jedno lub wiele zamówień (usług) indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów, jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenie jej świadczenia w czasie.””
Mając powyższe na uwadze, należy precyzyjnie formułować zapisy dokumentacji zamówienia, by nie narazić się na uwzględnienie zarzutu, że czynność zamawiającego, polegająca na wykluczeniu wykonawcy była nieuprawniona.
Patronat merytoryczny: KMITA Kancelaria
Źródło: PZP
wyrok KIO z dnia 16.09.20220 r. sygn. akt: KIO 2046/20
