Wykonawca ma prawo do złożenia zastrzeżenia, że określone informacje nie mogą być udostępniane, ponieważ stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim przypadku konieczne jest dodatkowo wykazanie przez wykonawcę wraz z przekazaniem takich informacji, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazanie, że przedsiębiorca jest podmiotem prywatnym w związku z tym życzy sobie zastrzec pewne informacje, nie jest skuteczne.
Regułą jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Każdy zainteresowany może więc uzyskać informacje o prowadzonym postępowaniu oraz zapoznać się z dokumentacją postępowania. Informacja o udzielonych zamówieniach publicznych jest informacją publiczną w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Co można zastrzec?
Jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być udostępniane informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to takich informacji nie ujawnia się.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 2 u.z.n.k
"Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności."
W wyroku z 15.03.2012 r., II SA/Wa 128/12, LEX nr 1135400, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zwrócił uwagę, że „informacja techniczna obejmuje całokształt wiadomości dotyczących urządzeń eksploatowanych przez przedsiębiorcę, związanych z cyklem produkcyjnym, natomiast informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy sposobów wytwarzania formuł chemicznych, wzorów i metod działania”. Inne informacje posiadające wartość gospodarczą to również informacje handlowe oraz dotyczące sfery organizacji i funkcjonowania przedsiębiorstwa, obejmujące całokształt doświadczeń i wiedzy przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązane bezpośrednio z wytwarzaniem określonych dóbr. Wartość gospodarczą mają również informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym segmencie rynku. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznać należy także wszelkie inne informacje, które w toku konkurencji mogą zachwiać jego pozycją na rynku świadczonych usług, dostaw lub robót budowlanych.
Dla przykładu wykaz osób może stanowić informacje o niewątpliwej wartości dla firmy informatycznej, biorąc pod uwagę sytuację na rynku pracy i związane z tym ryzyko „podbierania” personelu. W wyroku KIO z 13.05.2010 r., KIO/UZP 667/10, LEX nr 1683731, uznano, że „podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, która przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę «podkupywania». Nie budzi zaś wątpliwości, że tego rodzaju zjawisko często może niweczyć udział danego przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie spowodować zmianę pozycji na rynku. Nadto, Wykaz ten daje wiedzę, co struktury personelu, jakim posługuje się inny przedsiębiorca. Na jego podstawie można bowiem ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z obcych, jeśli zaś są to pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się legitymują (poziom, przedmiot)”. KIO w wyroku z 30.07.2010 r., KIO/UZP 1498/10, uznała, że informacje zawarte w wykazie osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia oraz w polisie odpowiedzialności cywilnej, zastrzeżone w ofercie przystępującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa wypełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W wyroku KIO z 14.05.2013 r., KIO 908/13, LEX nr 1335057, również uznano, że „informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie może zostać ujawniona przez zamawiającego.
W wyroku z 6.06.2014 r., KIO 1032/14 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dokument zawierający informację o sposobie organizacji kadrowego zaplecza może stanowić tajemnicę. W ocenie Izby: „Wskazuje on osoby z imienia i nazwiska, z podaniem informacji nie tylko co do kwalifikacji, ale także sposobu dysponowania osobą i jej roli w realizacji inwestycji. W ocenie Izby ochronie może podlegać w tym przypadku zbiór tych wszystkich informacji, gdyż Przystępujący funkcjonuje na rynku usług, a jakość, renomę przedsiębiorstwa w sektorze usługowym buduje prawidłowy sposób doboru osób tę usługę realizujących. To dobór osób wchodzących w skład przedsiębiorstwa Przystępującego lub osób, którymi Przystępujący dysponuje ma kluczowe znaczenie dla realizacji usługi. W ocenie Izby fakt, że w przyszłości na etapie realizacji zamówienia publicznego skład osobowy zespołu realizującego usługę może stać się jawny nie powoduje automatycznie, że odpada możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można odmówić wykonawcy prawa do decydowania w jakim momencie będzie on gotowy do ujawnienia sposobu doboru osób do realizacji zamówienia. Utrzymanie w tym zakresie poufności do czasu co najmniej zawarcia umowy, może mieć wymiar gospodarczy – możliwe jest zaproponowanie tego samego zestawu osobowego w innym podobnym postępowaniu w przypadku nie uzyskania zamówienia. Nie bez znaczenia jest także podniesiona przez Przystępującego okoliczność obawy przed podkupywaniem pracowników. W ocenie Izby, utrzymanie danych osobowych wskazanych osób może chronić tak przedsiębiorcę jak i wskazane osoby przed próbą ich pozyskania przez konkurencję. W odniesieniu do przedsiębiorcy zachowanie poufności może oszczędzić mu kosztów w przypadku konieczności ponownego kompletowania zespołu w sytuacji podkupienia pracowników. W ocenie Izby ma to znaczenie w przypadku przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający wymagał, aby w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, osoby wskazane w wykazie osób do realizacji zamówienia nie mogą się powtarzać w poszczególnych częściach. W zakresie części VI oraz VII zamówienia, Zamawiający wymagał od każdego z wykonawców dysponowania 25 wykwalifikowanymi pracownikami. W ocenie Izby, Przystępujący miał zasadne prawo przyjąć, że wobec tak sformułowanych wymagań Zamawiającego, istnieje realna ryzyko możliwości «podkupywania» pracowników między poszczególnymi wykonawcami. Izba przyjęła za słuszne również stanowisko Przystępującego, że zgodnie z umową wykonawca zobowiązuje się do wykonania pakietów zwrotnych dla Zamawiającego w ciągu 50 dni roboczych i zakończenia prac terenowych w ciągu 35 dni roboczych. Tak krótkie terminy realizacji umowy powodują, że doświadczony pracownik realizujący kontrole terenowe w poprzednich latach jest cenionym i niezbędnym warunkiem do prawidłowego wykonania zamówienia. Słusznie również podkreślił Przystępujący, że szkolenie osób nieposiadających odpowiedniego doświadczenia jest czasochłonne i kosztowne. Odwołujący nie przedstawił zaś odmiennej argumentacja ani dowodów, aby zaprzeczyć twierdzeniem Przystępującego. Zatem opatrzenie wykazu osób klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne”.
W wyroku KIO z 14.05.2013 r., KIO 908/13, LEX nr 1335057, uznano, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę mogą być uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż „zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu” (wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej”.
W wyroku KIO z 14.05.2013 r., KIO 960/13, LEX nr 1335065, uznano, że dane zawarte w kalkulacji cenowej mogą być skutecznie chronione przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli wyjaśnienia zawierają szczegółowe informacje co do sposobu skalkulowania ceny, kosztów, jakie planuje ponieść wykonawca w związku z realizacją zamówienia, informacje takie mają wartość gospodarczą.
W wyroku KIO z 1.06.2012 r., KIO 995/12, LEX nr 1168800, uznano, że „szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi istotną dla przedsiębiorcy informację o wartości gospodarczej ze względu na zachowanie konkurencyjności firmy na danym rynku. W złożonych wyjaśnieniach zawarto szczegółowy opis elementów składowych ceny oraz sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem m.in. kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych i operacyjnych, a także marginesu zysku. Powyższe informacje nie są dostępne powszechnie, a dostęp do nich, jak wyjaśnił wykonawca, jest objęty skuteczną ochroną. Ponadto do wyjaśnień zostały załączone dokumenty zawierające szczegółowe zestawienia w zakresie kalkulacji cenowej, kopie ofert poddostawców wraz z wyceną poszczególnych elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia dotyczące zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa przedstawione w piśmie z dnia 9 maja 2012 r. w ocenie Izby zawierają informacje handlowe niosące ze sobą wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy pozostające w związku z informacjami, które zostały złożone w ofercie i zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa”.
W wyroku KIO z 20.07.2012 r., KIO 1432/12 stwierdzono, że „zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa”.
W wyroku z 17.02.2016 r., KIO 149/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty), dostawy (źródła dostaw, ceny materiałów, uzyskane rabaty), informacja o podwykonawcach, z którymi współpracuje wykonawca, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych w zakresie zamówienia, stosowane rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy kapitałowej, do której wykonawca przynależy, a także sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków.
W wyroku z 28.02.2014 r., KIO 245/14 KIO stwierdziła, że „wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, warunki zawartych porozumień, które wynikają z zobowiązań podmiotów trzecich, posiadają wartość gospodarczą. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy. Względem wykazu oferowanych materiałów, wyrobów lub urządzeń Izba uznała dopuszczalność dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa?
Wykonawca nie może zastrzec informacji, które Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert musi udostępnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania tj.: nazwy albo imiona nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, ceny lub koszty zawartych w ofertach.
Tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią informacje powszechnie znane (np. przedstawiane na konferencjach), oraz dane zawarte w złożonych przez wykonawców dokumentach powszechnie dostępnych (sprawozdanie finansowe, polisa, aktualny odpis z właściwego rejestru, certyfikaty, świadectwa rejestracji, świadectwa dopuszczenia produktu do obrotu).
W wyroku z 21.04.2022 r., KIO 925/22, LEX nr 3399610, stwierdzono: „Okoliczność, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np. z powodu stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych) jest praktyką powszechną, dotyczącą każdej branży, nie tylko rynku budowlanego. W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez pracodawcę np. odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, korzystnych warunków zatrudnienia a także zawarcie odpowiednich umów o zakazie konkurencji. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności postępowania należy uznać za nieprawidłowe. Izba w pełni podziela utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, że informacja o charakterze gospodarczym może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Dlatego wartość tę należy wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Tym samym argumentacja Przystępującego (…), dotyczącą ryzyka związanego z ujawnieniem informacji na temat imion i nazwisk, opisu fragmentu doświadczenia, oraz obawy przed «podkupieniem» osób wskazanych w Wykazie Kierowników, bez jego wykazania nie jest wystarczająca dla stwierdzenia, że stanowi ona wartość gospodarczą. Izba podkreśla również, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brak jest wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu utrzymania poufności informacji zawartych w Wykazie Kierowników. Przystępujący (…) powołał się na obowiązujące u niego procedury oraz dokumenty: Deklarację Stosowania Bezpieczeństwa Informacji oraz Politykę Bezpieczeństwa Informacji, a także wskazał osoby, które miały dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i zostały zobowiązane do zachowania tych informacji w tajemnicy – choć na tą okoliczność nie złożył żadnego dowodu. Ponadto, w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, poza obszernym odniesieniem się do orzecznictwa sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej brak jest merytorycznego wykazania zachowania w poufności informacji zawartych w Wykazie Kierowników”.
Nadużywanie przepisu przez Wykonawców
W wyroku z 27.04.2017 r., KIO 687/17; KIO 693/17 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: “Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych”.
„Argumentem uzasadniającym istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być jedynie wskazanie, że dany przedsiębiorca jest podmiotem prywatnym w związku z tym «życzy sobie» zastrzec pewne informacje. Każdy podmiot – decydując się na występowanie w sferze publicznej – musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną transparentnością i obowiązkiem informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym” (wyrok KIO z 13.03.2017 r., KIO 381/17, LEX nr 2261032).
Przeczytaj także: Rewolucja w zamówieniach publicznych
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18.02.2022 r., KIO 253/22 zaznaczyła: „Stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania”.
Kiedy można zgłosić zastrzeżenie?
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest ograniczone czasowo. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, musi jednak nastąpić jednocześnie. W przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenie będzie nieskuteczne. Jeżeli wykonawca tego spełnił powyższych wymagań, nie ma ustawowych podstaw do wzywania go do składania oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia
„Co równie istotne, ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Jego zadaniem jest wykazanie równocześnie z zastrzeżeniem informacji, że realizują się w stosunku do nich przesłanki, o których mowa w ustawie o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Nawet w sytuacji, gdy określone informacje ze swej istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość gospodarczą, to nie uprawnia to ani Izby, ani zamawiającego do utajnienia tych informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru danych informacji. To wykonawca jest dysponentem tych informacji i to na nim spoczywa ciężar wykazania konieczności udzielenia im ochrony. Z tego względu, gdy Zamawiający uznaje, że zastrzeżenie informacji jest nieskuteczne, nie powinien arbitralnie pewnych informacji pozostawiać nieujawnionymi. Do Zamawiającego nie należy ocena czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie czy wykonawca który tak twierdzi, wywiązał się z obowiązków przewidzianych w przepisach i powyższe wykazał”- wyrok z 9.05.2022 r., KIO 1006/22, KIO 991/22
To na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek «wykazania» oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za «wykazanie», o jakim mowa w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz do powołania treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 p.z.p.]. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, konsorcjum D. zobowiązane było wykazać faktyczne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy, tj. wykazać, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wobec treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. i zakreślonego w tym przepisie terminu, w jakim «wykazanie» skuteczności poczynionego zastrzeżenia musi nastąpić niedopuszczalne jest uzupełnienie tego uzasadnienia”.
Patronat merytoryczny: KMITA Kancelaria
Źródło: pzp
