W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może wymagać posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Kiedy oraz na jakich zasadach można wymagać od wykonawcy tego rodzaju ubezpieczenia? Czy zamawiający może żądać od wykonawcy posiadania ubezpieczenia OC realizowanej inwestycji w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ?
Zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej albo finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. Kiedy oraz na jakich zasadach można wymagać od wykonawcy tego rodzaju ubezpieczenia? Przepisy tego nie precyzują. Ustawa określa jedynie, że ubezpieczenie powinno być odpowiednie. Z pomocą mogą przyjść przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może bowiem żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Określając taki warunek udziału w postępowaniu, zamawiający powinien zatem wskazać minimalny poziom zdolności, czyli w tym wypadku- minimalną sumę gwarancyjną ubezpieczenia.
Jak potwierdzić fakt ubezpieczenia ?
Przepisy te nie wskazują również jakich konkretnych dokumentów zmawiający może żądać od wykonawcy. Warto więc odnieść się do treści art. 809 par. 1 k.c., zgodnie z którym ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia. Ponadto, “jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty”. W praktyce najczęściej składanym przez wykonawców na potwierdzenie wymaganej przez zamawiającego sytuacji ekonomicznej lub finansowej dokumentem jest polisa ubezpieczeniowa oraz dowód opłacenia składki.
Art. 809. [Obowiązek wydania polisy]
§ 1. Ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczeni
Art. 814. [Początek odpowiedzialności ubezpieczyciela]
§ 1. Jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty.
§ 2. Jeżeli ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty, a składka lub jej pierwsza rata nie została zapłacona w terminie, ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność. W braku wypowiedzenia umowy wygasa ona z końcem okresu, za który przypadała niezapłacona składka.
§ 3. W razie opłacania składki w ratach niezapłacenie w terminie kolejnej raty składki może powodować ustanie odpowiedzialności ubezpieczyciela, tylko wtedy, gdy skutek taki przewidywała umowa lub ogólne warunki ubezpieczenia, a ubezpieczyciel po upływie terminu wezwał ubezpieczającego do zapłaty z zagrożeniem, że brak zapłaty w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania spowoduje ustanie odpowiedzialności.
W umowie ubezpieczenia strony mogą jednakże samodzielnie uzgodnić początek odpowiedzialności ubezpieczyciela, niezależnie od daty opłacenia składki ubezpieczeniowej. Możliwa jest zatem sytuacja, w której polisa chroni wykonawcę jeszcze przed opłaceniem składki ubezpieczeniowej (np. z datą podpisania umowy ubezpieczenia).Jeżeli w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze złożonych przez wykonawcę dokumentów będzie wynikać powiązanie powstania ochrony ubezpieczeniowej z momentem uiszczenia składki ubezpieczeniowej – zamawiający będzie uprawniony do żądania złożenia przez wykonawcę dokumentów potwierdzających fakt uiszczenia składki np. potwierdzenie przelewu. W przypadku gdy zgodnie z polisą ubezpieczyciel będzie ponosił odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki, wystarczające będzie okazanie dokumentu polisy.
Zakres ubezpieczenia
Zamawiający powinien również określić, czy wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, czy też ubezpieczenie OC powinno obejmować realizację kontraktu. Niewielu zamawiających zauważa różnice pomiędzy tymi rodzajami ubezpieczenia. Brak jest równoznaczności wymagania dotyczącego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z wymaganiem posiadania ubezpieczenia na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający nie może wymagać, aby wykonawca w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykazał, że posiada ubezpieczenie na cały okres wykonania umowy. Posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie przedsięwzięcia, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale w ramach zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wymaganie przez zamawiającego posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na czas realizacji kontraktu lub ubezpieczenia kontraktu może zatem stanowić jedno z wymagań umownych.
Na okoliczność, że dokumentów potwierdzających ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie należy utożsamiać z ubezpieczeniem działalności wykonawcy na etapie realizacji kontraktu, ponieważ obydwa dokumenty mają zupełnie inne znaczenie i cele- KIO w wyroku z 3.10.2022 r., KIO 2391/22, LEX nr 3452730.
Polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu- jaki jest jej cel?
Wymaganie przez zamawiającego od wykonawcy w ramach warunku udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia, ma jedynie na celu umożliwienie zamawiającym “sprawdzenie” stanu finansowego wykonawców. Ubezpieczyciele uzależniają bowiem maksymalną wysokość kwoty ubezpieczenia OC od zdolności finansowych podmiotu wnioskującego o zawarcie umowy ubezpieczenia. Tym samym dysponowanie przez wykonawcę polisą na określoną sumę gwarancyjną jest dla zamawiającego dowodem dysponowania przez wykonawcę zdolnością finansową zbliżoną do tej kwoty(zob. wyrok KIO z 9.10.2020 r., KIO 2392/20).
W wyroku z 24.02.2009 r., KIO/UZP 161/09, LEX nr 488372, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia oc w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa oc w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy”.
Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14.07.2011 r., X Ga 213/11, stwierdził, że „decydujące znaczenie odgrywa okoliczność, że faktycznie pozyskanie ubezpieczenia pokrywającego się z przedmiotem zamówienia ma na celu przeniesienie na zakład ubezpieczeń ciężaru zobowiązań wpływających negatywnie na działalność ubezpieczonego lub których on sam nie mógłby udźwignąć, nie narażając jej na szwank. Wobec tego ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu powinna przede wszystkim zmierzać do ustalenia, czy wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego. Każdy inny cel takiej oceny przeczyłby istocie ubezpieczenia OC, a także celowi, jakiemu służą warunki udziału w postępowaniu”.
Z kolei KIO, w wyrokach KIO 1626/16, KIO 1632/16, KIO 1636/16, uznała, że: „Ubezpieczenie w zamówieniach publicznych spełnia dwojaką rolę. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest elementem kondycji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy ocenianym przez zamawiającego w toku badania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Natomiast na etapie wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawarcie umowy ubezpieczenia ma znaczenie dla uzyskania przez zamawiającego rekompensaty w razie niewywiązania się wykonawcy ze swoich zobowiązań umownych. Jest zatem prawem zamawiającego wymagać już od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia posiadania ubezpieczenia w wysokości proporcjonalnej do przedmiotu zamówienia. Nie podzielono poglądu odwołującego o konieczności ustalania wymagania dotyczącego wysokości sumy ubezpieczenia z kwotą środków posiadanych na koncie. Takie ustalenie jest prawem, ale nie obowiązkiem zamawiającego. Zdaniem Izby zamawiający może, badając zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, oprzeć się na ocenie ubezpieczyciela, który po ocenie kondycji danego wykonawcy zawrze z nim umowę ubezpieczenia na daną sumę albo odmówi jej zawarcia”.
Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia z ubezpieczenie OC
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej dotyczący ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia będzie spełniony, jeżeli jeden z tych wykonawców wykaże fakt posiadania ubezpieczenia na sumę gwarancyjną wymaganą przez zamawiającego (zob. wyroki KIO: z 19.03.2014 r., KIO 278/14, LEX nr 1438484; z 7.03.2013 r., KIO 412/13, LEX nr 1298002; z 21.02.2011 r., KIO 248/11 LEX nr 738159; z 13.08.2009 r., KIO/UZP 993/09, LEX nr 512873; z 2.09.2009 r., KIO/UZP 1085/09, LEX nr 516506). Zamawiający nie może, żądać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania przez każdego z nich ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, gdyż spowodowałoby to zróżnicowanie wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji. KIO potwierdza, że „w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia potencjał finansowy konsorcjantów może być badany łącznie (właśnie celem powstania konsorcjów jest wspólne posługiwanie się posiadanym przez uczestników konsorcjum potencjałów technicznych i finansowych), a więc możliwość sumowania potencjału obejmuje również posługiwanie się polisą ubezpieczeniową (podobnie jak można np. sumować zdolność kredytową czy posiadane środki poszczególnych konsorcjantów). (…) Zatem możliwość złożenia polisy na wymaganą przez Zamawiającego kwotę przez tylko jednego z uczestników konsorcjum wynika wprost z przepisów” (wyrok KIO z 2.09.2009 r., KIO/UZP 1085/09, wyroku z 13.08.2009 r., KIO/UZP 993/09).
Suma gwarancyjna, a wartość zamówienia
Zamawiający może żądać ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W takim przypadku wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczenia może zależeć od wysokości przewidywanej szkody (na osobie- śmierć, uszkodzenie ciała, rozstrój zdrowia, zadośćuczynienie za krzywdę lub w mieniu). Wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczenia oraz zakres ubezpieczenia nie może powodować ograniczenia ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom. Warunki udziału w postępowaniu muszą być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający powinien pamiętać o celu, jakiemu warunki mają służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.
Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że: „za nieuprawnione należy uznać stanowisko organu wyrażające pogląd o zbieżności wartości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia z wartością przedmiotu zamówienia. Ubezpieczenie OC jako warunek udziału w postępowaniu nie obejmuje bowiem wyłącznie zdarzeń związanych z realizacją tej jednej umowy, lecz także inne ryzyka (wypadki) będące następstwem prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej w innych równolegle realizowanych obszarach aktywności przedsiębiorstwa. Przenosząc te rozważania na grunt ustawy p.z.p., należy dojść do przekonania, że wszystkie te elementy winny być uwzględnione w procesie wykładni pojęcia «proporcjonalności», użytego w treści art. 22 ust. 4 p.z.p. z 2004 r. [aktualnie art. 112 ust. 1 p.z.p.] w odniesieniu do oceny warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, określonego w przez zamawiającego w SIWZ”.
Przeczytaj także: Przedłużenie umowy, a wydłużenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej
W wyroku z 23.03.2010 r., KIO/UZP 299/10,Krajowa Izba Odwoławcza,wskazała że „(…) celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, jest jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzenie ubezpieczenia przedmiotu zamówienia. Powyższe nie przesądza jednak, iż żądanie Zamawiającego, aby wykonawca dysponował ubezpieczeniem o wartości 12.000.000 zł jest nadmierne i nieuzasadnione” (w sytuacji gdy szacunkowa wartość nie przekroczy tej kwoty). W wyroku z 23.03.2010 r., KIO/UZP 299/10, Krajowa Izba Odwoławcza „ustaliła, iż Zamawiający w pkt (…) specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby wykonawcy – w celu wykazania, iż znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej gwarantującej wykonanie zamówienia – posiadali aktualne ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości minimum 12.000.000 zł, przy uwzględnieniu wartości zamówienia w wysokości 10.753.789,88 zł. (…). Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając powyższe ustalenia, uznała, że w świetle okoliczności sprawy ze szczególnym uwzględnieniem wartości zamówienia wymóg, aby wykonawca posiadał w momencie składania ofert aktualne ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę minimum 12.000.000 zł, nie może zostać uznane za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy”.
Franszyza redukcyjna
Zastrzeżenie w polisie franszyzy redukcyjnej nie pozwala na uznanie, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Franszyza redukcyjna oznacza, że ubezpieczyciel wypłaci odszkodowanie pomniejszone o jej wartość. Zamawiający, wymagając ubezpieczenia na określoną kwotę, powinien brać ten fakt pod uwagę, lub w opisie sposobu oceny spełniania warunku ubezpieczenia wykonawcy zastrzec niedopuszczalność franszyzy redukcyjnej. Wprawdzie, franszyza redukcyjna ogranicza odpowiedzialność odszkodowawczą ubezpieczyciela, ale suma gwarancyjna ubezpieczenia określona w polisie OC nada może spełniać wymagania określone przez zamawiającego w ramach warunku ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wykonawcy i w takiej sytuacji nie można uznać, że wykonawca tego warunku nie spełnia. Jeśli zamawiający nie zastrzegł niedopuszczalności franszyzy redukcyjnej, to liczy się jedynie suma gwarancyjna ubezpieczenia wskazana w polisie.
Ubezpieczenie OC obejmujące kilka podmiotów, a spełnienie warunku udziału w postępowaniu
W wyroku z 23.11.2018 r., KIO 2336/18, KIO uznała, że wykonawca będzie spełniać warunek ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, gdy ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej będzie obejmować również inne podmioty poza wykonawcą. W ocenie Izby każdy ubezpieczony pozostaje ubezpieczony na całą sumę gwarancyjną. Ponadto, „Wobec niepostawienia przez Zamawiającego w SIWZ szczegółowych wymagań co do możliwości skorzystania przez wykonawcę na zasadzie wyłączności z sumy ubezpieczenia, nie stanowi powodu dla kwestionowania tej polisy OC fakt objęcia sumą ubezpieczenia dodatkowo innych podmiotów (por m.in. wyrok KIO z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO 1059/18, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 179/15)”. Ubezpieczenie grupowe powoduje, że najczęściej tylko jeden podmiot posiada dokument potwierdzający ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, pozostałe podmioty objęte ochroną korzystają z dowodów potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia, takich jak certyfikaty. Posługiwanie się przez wykonawcę zaświadczeniem albo innym dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie grupowe jest więc skuteczne (zob. wyrok SO w Kielcach z 17.10.2014 r., VII Ga 179/14).
Patronat merytoryczny: KMITA Kancelaria
