Zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ, również w zakresie obowiązku wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem. Zamawiający musi jednakże zwrócić uwagę, by zaostrzając te warunki nie doprowadził do dyskryminacji wykonawców.
Z przepisów wynika, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Dokonaną zmianę treści SWZ zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Zmiany SWZ można dokonać przed upływem terminu składania ofert. Przepisy nie ograniczają czasu na dokonanie zmiany. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że zmiana jest konieczna, może to zrobić nawet tuż przed upływem terminu składania ofert, ale nigdy już po jego upływie.
Zamawiający musi więc zadbać o to, by zmiana była uzasadniona. Choć zmiana SWZ jest prawem zamawiającego, to na zamawiającym spoczywa obowiązek dopilnowania, by nie dokonać zmiany bezcelowo i niepotrzebnie, albo w celu wyeliminowania niektórych wykonawców. Zamawiający może zmienić określony w specyfikacji warunek udziału w postępowaniu, gdy dostrzeże, że postanowienia SWZ nie odpowiadają jego zamierzeniom. Często zamawiający dochodzi do takich wniosków w wyniku zadanych przez wykonawcę pytań. Czasami też zamawiający zmuszony jest dokonać poprawy popełnionej w SWZ omyłki. Zamawiający może popełnić błąd, w skutek czego wybrane zapisy SWZ nie odpowiadają przepisom ustawy, co doprowadza do konieczności zmienienia specyfikacji. Również nieprzewidziana zmiana potrzeb zamawiającego, może być przyczyną zmiany SWZ.
Modyfikacja SWZ dopuszczalna jest jednakże tylko w uzasadnionych przypadkach. Zamawiający jest uprawniony do tego, by dokonać zmiany specyfikacji nie tylko w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, ale także w odniesieniu do wymogów mających znaczenie dla możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia i przygotowania oferty. Uzasadnienie zmiany zależy od okoliczności danego przypadku, jest ocenne. Nie może być tak, że po tym jak zamawiający dowie się jacy wykonawcy zainteresowani są wzięciem udziału w postępowaniu (np. w wyniku wzięcia udziału w wizji lokalnej), zaostrzy kryteria wykazania się przez wykonawców doświadczeniem żądając przedstawienia np. 3 referencji zamiast 1.
"Izba zważyła, że przy badaniu proporcji nowustalonego wymagania zamawiającego do przedmiotu zamówienia nie sposób pominąć, że wymaganie wykonania przejść dla zwierząt było zawarte w SIWZ już na etapie wszczęcia postępowania, zatem to w tym czasie zamawiający działający z należytą starannością powinien ustalić adekwatne warunki udziału w postępowaniu. Przygotowując postępowanie zamawiający dysponował lub co najmniej powinien dysponować wszystkimi informacjami niezbędnymi do ustalenia wymagań stawianych wykonawcom, w tym opisem przedmiotu zamówienia oraz wiedzą na temat możliwości rynku. Okoliczności te nie uległy zmianie w toku postępowania, a jedyna różnica, jaka mogła zaistnieć od wszczęcia postępowania do dnia zmiany treści warunku, polegała na tym, że zamawiający uzyskał wiedzę, co do wykonawców zainteresowanych zamówieniem. Poszczególni wykonawcy zadając zamawiającemu pytania dotyczące treści SIWZ ujawnili swoje zainteresowanie badanymi postepowaniami o udzielenie zamówienia. Już z tego powodu zmiana SIWZ dokonana przez zamawiającego jest nieuzasadniona oraz narusza zasady ustalone w art. 7 ust. 1 Pzp. Działanie zamawiającego, który wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia, a następnie przy niezmienionych wymaganiach dotyczących przedmiotu zamówienia zmienia warunki udziału w postępowaniu ograniczając konkurencję jest nieprzejrzyste oraz sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji. Wykonawcy są uprawnieni do tego, aby po wszczęciu postępowania przygotowywali się do wzięcia w nim udziału, działając w zaufaniu do treści SIWZ. Zmiana SIWZ dokonana tuż przed upływem terminu składania ofert prowadzi do utraty możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez część wykonawców, pomimo tego, że w tym momencie postępowania mogli ponieść lub ponieśli już koszty organizacyjne i finansowe związane z przygotowaniem oferty. Takie zachowanie zamawiającego należy ocenić jednoznacznie negatywnie."
W orzecznictwie KIO podkreśla się, że sposób działania zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji gdy warunek udziału w postępowaniu został w sposób nieuzasadniony zaostrzony. Nieuzasadniona zmiana warunków udziału w postępowaniu, która ogranicza konkurencję dokonana już w toku postępowania wobec zbliżającego się terminu składania ofert nie zasługuje na ochronę prawną.
Patronat merytoryczny: KMITA Kancelaria
Przeczytaj także: Udostępnienie ofert złożonych w zapytaniu ofertowym w trybie dostępu do informacji publicznej
Źródło: pzp
KIO w wyroku z 8.12.2021 r., KIO 3395/21, LEX nr 3350594
KIO w wyroku z 8.12.2021 r., KIO 3395/21, LEX nr 3350594
