Podmioty lecznicze nierzadko prowadzą postępowania przetargowe, których przedmiotem jest dostawa wyrobu medycznego, a także dzierżawa urządzenia kompatybilnego z wyrobem medycznym. O ile w przypadku dzierżawy Zamawiający może zastrzec, że koszt wykonania przeglądów dzierżawionych urządzeń obciążał będzie wykonawcę w ramach czynszu dzierżawnego, o tyle w przypadku użyczenia sprzętu sprawa nie jest już taka oczywista.
W przypadku ogłoszenia przetargu na zakup wyrobów medycznych wraz z użyczeniem urządzeń zamawiający musi rozważyć, na której ze stron umowy ciążyć będzie koszt wykonania przeglądów aparatów. Umowa użyczenia charakteryzuje się bezpłatnością, toteż w przypadku zastrzeżenia przez zamawiającego, że wykonawca zobowiązany będzie do ponoszenia kosztu przeglądu sprzętu- może dojść do podważenia nieodpłatnego charakteru umowy użyczenia.
Wykonawcy mogą powziąć wątpliwość, czy koszty przeglądów kontrolnych i okresowych przedmiotu użyczenia, koszty bieżącej konserwacji i napraw przedmiotu użyczenia, w tym usług serwisowych, gwarancyjnych i pogwarancyjnych powinny zostać doliczone do kosztów dostawy wyrobów medycznych. To doprowadzi do wątpliwości co do sposobu wyleczenia ceny.
"Postulat uwzględnienia kosztów związanych z udostępnieniem zamawiającemu stołu angiograficznego w kosztach dostaw wyrobów medycznych w ocenie Izby rozpoznającej poprzednie odwołanie stawiał pod znakiem zapytania, to, że wykonawca został zobowiązany do ponoszenia kosztów ubezpieczenia i dokonywania na własny koszt przeglądów kontrolnych i okresowych przedmiotu użyczenia oraz ponosił koszty bieżącej konserwacji i napraw, w tym usług serwisowych, napraw gwarancyjnych i pogwarancyjnych usterek powstałych bez winy zamawiającego, czy może za czynności te otrzyma wynagrodzenie wliczone w koszty dostawy wyrobów medycznych."
Zamawiający powinien tak przeformułować opis przedmiotu zamówienia, aby jednoznacznie określić, czy wykonawca ma do czynienia z rzeczywiście nieodpłatną umową użyczenia, czy też z określoną odpłatnością. “Zamawiający może korzystać z instrumentów cywilnoprawnych i zawierać z wykonawcami umowy pod tytułem darmym, jak umowa użyczenia, jednak umowy takie nie będą umowami w sprawie zamówienia publicznego” stwierdziła KIO.
W takiej sytuacji KIO sugeruje, aby przedmiot zamówienia publicznego stanowiła wyłącznie dostawa wyrobów medycznych, a przedmiotem umowy użyczenia zawartej zgodnie z kodeksem cywilnym poza reżimem ustawy Prawo zamówień publicznych było urządzenie z nimi kompatybilne. Realizacją tego zamysłu byłoby zgodnie ze stanowiskiem Izby oddzielenie przedmiotów obu umów i zlikwidowanie powiązań między nimi, przez informacyjne wskazanie w SWZ, że zamawiający przewiduje zawarcie umowy użyczenia urządzenia. Taka umowa nie byłaby powiązania z dostawą wyrobów medycznych i nie wchodziłaby już w zakres przedmiotu zamówienia będącego umową odpłatną.
"Drugą możliwością rysującą się przed zamawiającym było uznanie, że pozyskanie przez
niego stołu angiograficznego wchodzi w zakres odpłatnego zamówienia publicznego. Wymagałoby to rezygnacji z nieodpłatnej umowy użyczenia oraz takiego ukształtowania SIWZ i warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, które jednocześnie pozwoliłyby na precyzję w opisie przedmiotu zamówienia oraz minimalizację kosztów zamawiającego."
Partner merytoryczny: KMITA KANCELRIA
Przeczytaj także:Dodatkowe dostawy, usługi lub roboty budowlane. Zmiana umowy bez nowego postępowania.
Źródło: pzp
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1168/15
